El periodo medio de vida de las empresas emergentes es de dos años y unos meses en España; y uno de los principales causantes suele ser conflictos y desavenencias entre los socios fundadores. Evidentemente, desde la ilusión del lanzamiento de un nuevo proyecto, probablemente nadie piense en situaciones de esta índole; pero lo cierto es que son comunes y es mejor estar prevenido.

Estas desavenencias parten casi siempre de un mismo punto, la retirada de confianza en el otro socio. En muchas ocasiones, en los comienzos se presupone mal una involucración con el proyecto en el otro y que no es real. No es real porque los roles no deben ser los mismos y así tampoco las participaciones si no es necesario. Es más, no es tan fácil justificar la necesidad de tener un socio, si este no es capitalista e interesado en los resultados y no tanto en las formas.

Y en este punto tan ingenuo, cuando parece que nada podría salir mal; es importante blindarse ante malos tiempos y ante todas las posibilidades que pueden pasar. Nadie lo quiere al principio, pero no siempre es fácil intuir en qué sentido se van a desarrollar los acontecimientos. De hecho, no son pocos los ejemplos de casos extremos en los que se cometen injusticias por un mal pacto de socios, como la venta de sociedad en la que el socio fundador no perciba ni un euro por no haber previsto un derecho de liquidación preferente.

La importancia de contar con un asesor legal especializado en startups en este proceso puede ser clave para solucionar numerosos problemas el día de mañana. Especialmente cuando se realizan ampliaciones de capital por ronda de financiación en las que ocurre la entrada en el capital social de la sociedad de inversores. Esta opción es una apuesta que muchas veces tiene unos resultados excelentes. Sin olvidar que los derechos y obligaciones ante las diferentes posibles circunstancias deben recogerse en un documento denominado pacto de socios para que las cosas estén claras desde el principio. En un post anterior explicábamos la relación que tienen los pactos de socios con los estatutos.

Cuáles son las cláusulas que deben incluirse en el pacto de socios

Valoración y tipo de sociedad:

La valoración es la estimación de valor que se otorga a la compañía, no sólo en cuanto a los bienes físicos que tiene en su balance, sino en sus intangibles, know how, posicionamiento, potencial y proyección; así como el valor de la idea o el talento que trabaja en la misma. Hablamos de valoración “premoney” cómo la valoración acordada con el inversor antes de que se materialice la ronda mientras que la “postmoney” es la valoración de la compañía teniendo ya en cuenta el importe total de la inversión de la ronda. Otro término que se aplica a la valoración es “fully diluted” que quiere decir que se está teniendo en cuenta la creación de stock options o phantom shares a la hora de calcular el precio por participación.

Composición del órgano de administración:

El órgano de administración es quien toma las decisiones de la empresa. La única limitación que tienen es lo que respecta a los socios, ya que es la junta de socios que les nombra y, en consecuencia, quien les puede cesar. Es importante establecer en el pacto de socios qué órgano de administración va a tener la sociedad, así como quién ocupará los cargos. Asiduamente, los socios quieren tener representación en él mismo. De la misma manera, es importante establecer el régimen de mayorías, si existe voto de calidad o si hay alguna decisión que requerirá del apoyo también de la junta de socios.

Materias reservadas:

Una vez decidida la forma de organizar la administración, a través de esta cláusula lo que se trata es de establecer aquellas decisiones para cuya adopción se va a requerir el voto a favor de una mayoría determinada de inversores o, según los casos, el voto a favor de determinado inversor o inversores, estableciéndose en tal caso lo que denominamos como un veto tanto para acuerdos que se adoptan por la junta general de socios como acuerdos que se adoptan por el órgano de administración.

Preferencia de liquidación:

A la hora de deshacerse de las participaciones de la sociedad, ya sea por la venta de la empresa, la fusión o cualquier otra situación que pudiera establecerse puede darse un orden de liquidación y pago de las participaciones, estableciendo quiénes son los primeros en cobrar y quienes deberán esperar a que todos los demás hayan recibido su liquidez para poder recibir su parte.

Derecho preferente de compra o derecho de adquisición preferente:

A través del cual los socios o accionistas ya integrados en la sociedad tienen prioridad a la hora de nuevas rondas de inversión o ampliaciones de capital a fin de que si quieren o su capacidad se lo permite puedan mantener su porcentaje de participación en la sociedad y no verse diluidos.

Derecho de primera opción:

Es un derecho por el cual los socios ya existentes en la sociedad tienen derecho no sólo a suscribir nuevas acciones producto de una ampliación de capital como veíamos en el apartado anterior, sino que tienen prioridad para adquirir las participaciones del resto de socios en el caso de que estos decidan vender su participación a un tercero. En este aspecto suele incluirse una determinación de cuando se considera que la venta se está realizando a un tercero dado que en ocasiones y por motivos fiscales, la venta se realiza entre diferentes empresas del mismo grupo o mismo dueño, en cuyo caso podría considerarse que la venta no es a un tercero, sino que permanece la titularidad aunque sea a través de una sociedad diferente.

Drag along:

Esta cláusula clave, aunque en ocasiones muy controvertida. Mediante la misma se establece que en el caso de que se reciba una oferta de compra de un tercero, y el socio o los socios mayoritarios decidan aceptarla, el resto de socios, minoritarios, tendrán que aceptarla igualmente y vender sus participaciones al comprador, por supuesto en igualdad de condiciones que los socios mayoritarios. Con esta cláusula lo que se permite evitar es que, si la organización desea ser adquirida por un gran inversor aceptando la oferta los socios mayoritarios, haya algún socio que se resista a vender y los planes del comprador se rompan.

Tag Along:

Mediante esta cláusula se busca proteger justamente los intereses de venta de los socios minoritarios. La cláusula estipula que, en el caso de que un tercero adquiera la participación mayoritaria de uno de los socios mayoritarios de la empresa, los socios minoritarios tienen derecho a vender a ese tercero sus participaciones en iguales condiciones que las ofrecidas a los socios mayoritarios. Es una vía de salida de socios minoritarios para evitar que se queden en una sociedad en la que los socios mayoritarios han cambiado.

Condiciones de los implicados

En muchas organizaciones, el éxito de un proyecto tiene una relación directa y necesaria con sus fundadores esto es algo que los inversores saben e intentan controlar. Es frecuente que se incluya una cláusula por la cual, si bien no se puede impedir la salida o abandono del emprendedor de la sociedad, sí que existan unas consecuencias en el caso de que esto sucediese. De igual manera, y para la permanencia del emprendedor o de determinados directivos, suele regularse de forma previa y clara directamente en el pacto de socios las condiciones de trabajo que tendrán.

Además de todas estas que explicamos desde Youandlaw pueden incluirse muchas cláusulas más al igual que cláusulas especiales y hechas expresamente para una determinada situación u organización.